Consultatie van het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement

Stuur ons een bericht


We proberen binnen 2 werkdagen te reageren.
Verder gelden deze spelregels.
Annuleren
? Contact
30-09-2019

Onlangs kon er worden gereageerd op de publieke consultatie van het initiatiefwetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement. Wij hebben onze zorgen met betrekking tot dit wetsvoorstel kenbaar gemaakt bij het Ministerie van Justitie en Veiligheid.

 

Kern:
VNO-NCW en MKB-Nederland begrijpen dat de uitspraak va het EU-hof van 22 juni 2017 (Smallsteps)1 gevolgen kan hebben voor de wetgeving betreffende overgang van onderneming in geval van een faillissement. Dat moet worden onderzocht.

 

VNO-NCW en MKB-Nederland vinden echter dat doorstarts met de voorgestelde regeling minder aantrekkelijk en moeilijker realiseerbaar zijn waardoor meer ondernemingen onnodig geliquideerd zullen worden. Daardoor worden de belangen van crediteuren maar zeker ook die van werknemers geschaad.

 

Belangrijkste reden daarvoor is dat in het voorstel wordt uitgegaan van de bestaande regeling betreffende overgang van onderneming. Deze benadering pakt echter verkeerd uit. Overname vanuit een dreigend faillissement is een wezenlijk andere situatie dan een reguliere overname van een gezonde onderneming. Ondernemingen in faillissement bevinden zich in een bijzondere, financieel ongezonde situatie en kwetsbare positie. De voorgestelde benadering leidt tot ingewikkelde procedures, hoge onderzoekskosten en veel risico's en onzekerheden die een afschrikkende werking zullen hebben op een overnamekandidaat, zeker voor een derde verkrijger.

 

In het voorstel is er geen goede balans tussen de bescherming van de individuele werknemers van de failliete onderneming enerzijds en kapitaalvernietiging, minder uitkering aan crediteuren en werkgelegenheidsverlies anderzijds.

 

Met dit wetsvoorstel wordt een weg ingeslagen waarin een doorstart zodanig wordt bemoeilijkt, dat geen enkele betrokken partij hier beter van wordt. Dit terwijl de Europese Commissie steeds meer belang hecht aan het verbeteren van en voorrang geven aan herstructureringsmogelijkheden.

 

Toelichting:
Aanleiding voor het wetsvoorstel is de uitspraak van het EU-Hof inzake FNV/Smallsteps2 van 22 juni 2017, waardoor het Ministerie van mening is dat de Nederlandse wetgeving betreffende overgang van onderneming in geval van een faillissement dient te worden aangepast.

 

In het voorstel is de bestaande regeling betreffende overgang van onderneming als uitgangspunt genomen. Daarbij wordt miskend dat een situatie van faillissement wezenlijk anders is dan een "vrije" keus voor overgang zonder de druk van een faillissement. Als de overname niet doorgaat betekent dit dat de failliete onderneming definitief wordt geliquideerd en kapitaal en werkgelegenheid worden vernietigd.

 

VNO-NCW en MKB-Nederland vinden dat het voorstel verkeerd gaat uitpakken.

  • Bij een reguliere overgang van onderneming is er meer tijd om en nauwkeurig na te gaan welke kansen en risico's de overname met zich meebrengt. Ondernemingen in faillissement bevinden zich echter in een bijzondere, financieel ongezonde situatie en kwetsbare positie. De voorgestelde ingewikkelde procedures, de hoge onderzoekskosten, de risico's en onzekerheden zullen een overnamekandidaat kunnen afschrikken. Voor een MKB-bedrijf zal het daardoor bijna onmogelijk zijn om een overname te realiseren. Simpel gezegd: eigenlijk is alleen een doorstart door de failliete ondernemer zelf nog aantrekkelijk, omdat deze immers weet welk vlees hij in de kuip heeft.
     
  • De extra werkzaamheden van de curator zullen kostenverhogend werken voor de boedel.
     
  • Het uitkeringspercentage aan (concurrente) schuldeisers zal nog verder afnemen.
     

Wij zijn daarom van mening dat het voorstel in zijn huidige vorm niet bij de Tweede kamer zou moeten worden ingediend.

 

Gelet op de Nederlandse jurisprudentie sinds het Smallstepsarrest lijkt het er bovendien op dat de gevolgen van Smallsteps voor de niet voorbereide doorstart verwaarloosbaar zijn. Bij voorkeur zou mogelijk moeten worden gemaakt dat noodlijdende ondernemingen maatregelen kunnen treffen die een faillissement kunnen afwenden3. Onderdelen van dit wetsvoorstel kunnen daarbij worden gebruikt, voor zover dat volgens de Europese richtlijnen noodzakelijk is.

 

Mocht het Ministerie van Justitie en Veiligheid toch besluiten het wetsvoorstel verder te behandelen, dan plaatsen wij de volgende concrete opmerkingen met het doel om doorstartmogelijkheden, zeker door mkb-bedrijven, enigszins te behouden.

  • De reikwijdte van het voorstel gaat verder dan de Europese regelgeving4 en ook verder dan de uitspraak van het EU-hof5. Het wetsvoorstel gaat er namelijk vanuit dat er ook van overgang van onderneming sprake is indien een onvoorbereide doorstart tot stand komt na een faillissement. Dus ook indien de curator een (derde) overnamekandidaat heeft kunnen vinden zonder dat er voor het faillissement een doorstart was voorbereid. Dit terwijl de richtlijn juist de mogelijkheid biedt de regelgeving van overgang van onderneming niet van toepassing te verklaren indien een (onderdeel van) de onderneming is verwikkeld in een faillissementsprocedure met het oog op liquidatie onder toezicht van (in Nederland) een curator.
     
  • De Europese regelgeving laat ontslag wegens economische, technische en organisatorische redenen bij overgang van onderneming toe6. Door een recente uitspraak van het EU-Hof (Plessers/Prefaco van 16 mei 20197) dreigt na de Smallsteps zaak weer nieuwe onzekerheid te ontstaan betreffende onderdelen van de selectiecriteria uit het voorstel. De memorie van toelichting geeft hierover geen uitsluitsel. Het is van belang dat uitsluitsel wordt gegeven op deze onzekerheid.
     
  • De kosten van onderzoek en advies zijn onvoldoende belicht. We twijfelen of de berekeningen in de Memorie van Toelichting op pagina 26 en 27 volledig zijn. Onzekerheden en hogere loonkosten maken het slagen van een doorstart moeilijker en verlagen de overnameprijs met alle gevolgen van dien voor de crediteuren. Externe overnamekandidaten en mkb-bedrijven zullen eerder afhaken8. Doorstarts lijken daardoor alleen nog lucratief in specifieke gevallen (zoals ziekenhuizen) of door de failliete ondernemer zelf. Hij weet immers welk vlees hij in de kuip heeft.
     
  • Wij zien dat met name de MKB-ondernemer door het wetsvoorstel wordt benadeeld. De procedures zijn ingewikkeld en vereisen veel kennis die MKB-ondernemers niet in huis hebben. Om doorstarts van kleine ondernemingen tot een mogelijkheid te maken, zijn minder complexe regelgeving, minder risico's en minder hoge advieskosten noodzakelijk. Om de gevolgen voor MKB-bedrijven in te perken, stellen wij voor in artikel 3 lid 2 van de ministeriële regeling op te nemen dat ten hoogste 25% van het totale aantal werknemers van de gefailleerde werkgever buiten beschouwing kan worden gelaten indien de failliete onderneming 1 tot 100 werknemers in dienst heeft, met een minimum van 10 werknemers.
     
  • De MKB-toets is een van de maatregelen van het huidige kabinet om de regeldruk voor het bedrijfsleven te verminderen. De MKB-toets moet MKB-ondernemers nauwer betrekken en een meer concreet inzicht geven in de mogelijke gevolgen van nieuwe wet- en regelgeving op de regeldruk en administratieve lasten voor het mkb. Er is voor dit wetsvoorstel geen MKB-toets uitgevoerd. Een toelichting waarom deze niet is uitgevoerd, is niet opgenomen in de Memorie van Toelichting.
     
  • Er is grote onduidelijkheid over wat de overgang van alle werknemers van de failliete werkgever ‘in opgezegde status' precies inhoudt. Als het betekent dat elke werknemer in eerste instantie mee overgaat naar de verkrijger heeft dat gevolgen voor de transitievergoeding en voor de en voor de ontslagvolgorde waarbij dan ook de werknemers van de verkrijgende onderneming zouden moeten worden betrokken.
     
  • De afwikkeling van een faillissement zal meer tijd en onderzoek vergen. Dit verhoogt de kosten van de boedel en verlaagt de opbrengst van de crediteuren. Bovendien zullen in veel faillissementen de geldmiddelen ontbreken om die tijd te kunnen overbruggen en zal de onderneming voortijdig stilvallen.
     
  • Het wetsvoorstel, de memorie van toelichting en de ministeriële regeling geven onvoldoende antwoorden op mogelijke arbeidsrechtelijke en financiële gevolgen inzake transitievergoedingen, regresvorderingen van het UWV, nagelaten re-integratieverplichtingen, ZW-premies, reeds in gang gezette ontslagprocedures, achterstallige pensioenpremies e.d.

In bijlage 1 treft u de prangende juridisch/technische opmerkingen en vragen over de inhoud aan.

 

Bijlage 2 geeft een nadere uiteenzetting over de toename van risico's en van kosten door het wetvoorstel


1, 2, 5 :ECLI:EU:C:2017:489
3 De wetvoorstellen Wet Continuïteit I (WCO I, inzake pre-pack) en de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA), alsmede de huidige regeling van surseance van betaling dienen daarin te worden betrokken
4Artikel 5 lid 1 van de richtlijn 2001/23 EG
6Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2001/23 EG
7ECLI:EU:C:2019:424
8 In de bijlage is opgenomen waarom wij menen dat de risico's en kosten van een doorstart met het wetsvoorstel voor alle betrokkenen toenemen, met daarbij een focus op het mkb.

Lees meer over